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Fundación Chadileuvu

ANEXO II - RÍO ATUEL

ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

b_300_200_16777215_00_images_RecursosHidricos_atuel2.jpgLa jurisdicción correspondiente a la actual Provincia de La Pampa fue Territorio Nacional hasta el año 1952. Consecuentemente, en aquellos años todas sus decisiones político institucionales resultaron adoptadas por el Gobierno Central (Nacional).

En dicho contexto, promediando la década de 1940 el Gobierno Nacional autorizó y financió la construcción, en la vecina Provincia de Mendoza, de las represas donde se instalaron las usinas hidroeléctricas del sistema de los Nihuiles.

Se interrumpió así el escurrimiento permanente del río Atuel en territorio pampeano.

 

LA CUESTIÓN AMBIENTAL EN EL DERECHO ARGENTINO.

Argentina cuenta con una legislación ambiental y de los recursos naturales dispersa, asistemática y multijurisdiccional creando crisis de competencia debido a la multiplicidad de fuentes –Poder Legislativo Nacional, provinciales y municipales, Poderes Ejecutivos mediante resoluciones-, a la multiplicidad de materias que la contienen –civil, penal- y a la multiplicidad de gestiones o manejo –Secretaría de Recursos Naturales, Secretaría de Energía, Secretaría de Minería, Secretaría de Recursos Hídricos, entre otras reparticiones.

La permanente superposición de funciones y jurisdicción de los organismos nacionales, entre sí y con los provinciales, genera en muchos casos situaciones de difícil solución, pues se mezcla lo técnico con lo político.

b_300_200_16777215_00_images_RecursosHidricos_atuel.jpgLa reforma constitucional de 1994 abrió paso a la oportunidad de diseñar un nuevo marco jurídico que proporcione claras y perdurables reglas de juego al sentar las bases de un nuevo Derecho Ambiental Argentino plasmado a través del trípode constitucional-ambiental conformado por los artículos 42°, 43° y 124° del texto de la Ley Suprema1. Así las cosas, el nuevo artículo 41° otorgó a la Nación la potestad de redactar una Ley Marco que contenga los principios, roles, deberes, procesos e instrumentos que deberán forjar el esquema institucional nacional, estructura que resultará operativa y exigible a todas las jurisdicciones locales. Consagró poderes ambientales concurrentes entre el Gobierno Nacional y los Provinciales, a partir de la determinación de presupuestos mínimos de protección por parte de la Nación, poniendo fin al problema de las competencias en el ejercicio del poder de policía ambiental.

En una palabra, por mandato constitucional el Congreso Nacional se erige en depositario de la misión de sancionar una legislación general del ambiente y de los recursos naturales que fije claras políticas oficiales relativas a la protección, utilización racional, preservación e información, sin necesidad de adhesión por parte de las provincias.

Así pues, se asignó a la competencia federal el impulso de una Ley General de Medio Ambiente que rija todos los aspectos de las relaciones ambientales estableciendo los presupuestos mínimos que podrán ser elevados por normas provinciales más rígidas.

El núcleo de la Ley nacional, en el pensamiento de los constituyentes, debía radicar en el federalismo de concertación y en la responsabilidad por el daño ambiental.

En cumplimiento del mandato constitucional, con fecha 28.11.02 el Congreso Nacional aprobó la Ley n° 25.6882 que estableció los presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional. Creó, para las cuencas hídricas interjurisdiccionales, los comités de cuencas con la misión de colaborar con la gestión ambiental y asesorar a la autoridad de aplicación nacional (artículo 4°), y dispuso que para utilizar las aguas de las cuencas interjurisdiccionales será vinculante la aprobación por el Comité de Cuenca correspondiente (artículo 6°).

No obstante, muchas de las buenas intenciones consagradas por la citada Ley nacional quedaron truncas frente a la falta del dictado de la reglamentación exigida por su artículo 9°, cláusula que acordó al Poder Ejecutivo Nacional un plazo de 180 días para llevarla a cabo.

Habiendo transcurrido más de 8 años desde su sanción, no sólo no se ha procedido a reglamentar la Ley, sino que tampoco el Poder Ejecutivo dictó las resoluciones necesarias para su aplicación.
Por ello, cabe destacar la evidente necesidad del dictado de la reglamentación aludida a fin de precisar muchos de los postulados descriptos por la norma, estableciendo parámetros claros, responsables, ciertos y posibles que permitan ajustar el cuadro de condiciones para lograr el desarrollo sustentable y evitar la alteración del equilibrio ambiental.

Sin lugar a dudas, la aplicación integral de la Ley 25.688 importará la modificación de todos los esquemas legislativos, toda vez que las provincias podrán legislar complementando la normativa nacional, mejorando los mínimos pero nunca disminuyéndolos. De este modo, se determinará una base inamovible, un piso mínimo que brindará coherencia, homogeneidad y seguridad jurídica a la administración de los recursos naturales en todo el ámbito nacional.

Obligará a retroceder en sus actitudes arbitrarias e irresponsables a muchas de las provincias que han avanzado más rápido que la Nación en la sanción de una profusa legislación ambiental y de los recursos naturales, como es el caso de Mendoza3.

rio-atuel.pngSólo así será posible erradicar la anarquía que genera que cada provincia dicte su propia legislación en materia ambiental y conserve el dominio sobre los recursos naturales dentro de su territorio4.
Huelga decir que la anunciada falta de reglamentación no obedece a un olvido o descuido de parte del Poder Ejecutivo Nacional. Indudablemente, todo aquello que signifique defender con eficacia el medio ambiente afecta, en muchos casos, importantes intereses económicos y políticos.

Desde hace décadas la provincia de La Pampa es víctima de intereses-tanto públicos como privados- de la vecina provincia de Mendoza que no duda en romper el obligado caudal fluvio ecológico que la Suprema Corte de Justicia exige respetar en el aprovechamiento compartido del río Atuel.

A continuación, procederemos a efectuar una breve reseña de los principales instrumentos con contenido jurídico-político relacionados con la disputa planteada entre las provincias de La Pampa y Mendoza por el aprovechamiento del río Atuel.

1. RESOLUCIÓN 50/49 (1949).

La resolución 50/49 emanada de la Dirección de Agua y Energía Eléctrica de la Nación determinó que, a fin de reestablecer el escurrimiento permanente en el límite interprovincial, la Provincia de Mendoza debía realizar tres sueltas anuales de 7 días de duración cada una5. Esa erogación equivale, apenas, al 5,7 por ciento del total del derrame anual del río.
La instrucción impartida a la Provincia de Mendoza nunca resultó acatada. En efecto, el tribunal administrativo de la Dirección General de Irrigación de Mendoza exteriorizó rápidamente su rechazo a la orden6. El Estado Nacional se allanó mansamente a la determinación administrativa, sin apelar la decisión.
La interrupción de la escorrentía se prolongó así durante largos períodos de tiempo.
Hasta el año 1992 la Dirección de Agua y Energía Eléctrica de la Nación continuó operando Los Nihuiles, en franca infracción a la propia resolución emitida.

2. TRATADO DEL RÍO COLORADO (1974).

El 26 de octubre de 1976 los gobernadores de las provincias de Buenos Aires, Río Negro, La Pampa, Neuquén y Mendoza suscribieron un acuerdo conocido como “Tratado del río Colorado” en virtud del cual se aprobó el “programa único de habilitación de áreas de riego y distribución de caudales del río Colorado”, elaborado por la Subsecretaría de Recursos Hídricos de la Nación con la activa participación de las cinco provincias ribereñas. (Cfr.artículo 1º)
En función del artículo 2º se adoptó la alternativa individualizada en el programa único como “exportación de 24 metros cúbicos por segundo” y una concentración salina en la entrada de la cuenca inferior del río Colorado de 1.8 microsiemens por centímetro, cifra que –conforme el convenio- debía mantenerse hasta tanto se concrete el trasvase parcial del río Negro al Colorado.
El artículo 3º constituye la cláusula medular del acuerdo, íntimamente vinculada con la cuestión en debate, toda vez que adjudicó a la provincia de Mendoza un caudal medio anual de 34 metros cúbicos por segundo para ser derivados la cuenca del río Atuel, compuesto de la siguiente manera: 24 metros cúbicos por segundo provenientes del aprovechamiento total de los ríos Cobre y Tordillo y los arroyos Santa Elena, De las Cargas y Los Oscuros; más10 metros cúbicos por segundo provenientes del arroyo Valenzuela.
Si bien el Convenio autorizó a la Provincia de Mendoza a iniciar los estudios y proyectos requeridos para la derivación, sindicó que las obras “serán coordinadas en tiempo” con las previstas en el artículo 4º7, y fiscalizadas en graduación y ejecución por el Comité Interjurisdiccional del Río Colorado (C.O.I.R.C.O.)8.

3. FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

en autos “La Pampa c/ Mendoza s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos”.
Con fecha 8 de diciembre de 1987, La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió el planteo promovido por la provincia de La Pampa, enderezado a que se condene a la provincia de Mendoza a no turbar la posesión que ejerce y le atañe sobre las aguas públicas interjurisdiccionales que integran la cuenca del río Atuel.
Peticionó asimismo que se otorgue cumplimiento a la resolución 50/49 emitida por la Dirección de Agua y Energía Eléctrica de la Nación.
En suma, el eje del reclamo consistió en que se regulen los usos compartidos entre ambas provincias.
Síntesis de los argumentos expuestos por La Pampa:
a) el proceso de aprovechamiento intensivo e inconsulto de los ríos interjurisdiccionales en la zona sur de Mendoza, con el consiguiente trastorno
en el régimen de escurrimiento del Atuel, se intensificó principalmente por la
construcción del Dique El Nihuil. Tras la finalización de dicha obra en 1948,
desaparecieron los caudales que llegaban a jurisdicción pampeana con la continuidad y perennidad que tipifican el concepto de río.
b) se realizaron un sinnúmero de gestiones, tanto privadas como
públicas, para recuperar el recurso; entre las primeras, cabe destacar al dictado
de la resolución 50/49 de Agua y Energía Eléctrica que disponía sueltas periódicas de agua hacia territorio pampeano; nunca llegó a cumplirse.
c) se invocan antecedentes geográficos, históricos, geológicos, agronómicos, hidrológicos, legislativos, y la opinión de destacados especialistas que acreditan la interprovincialidad del río, la forma en que su régimen resultó alterado por el uso y la posibilidad de revertir ese proceso mediante la recuperación de caudales y la mejora del sistema de riego en Mendoza.
d) La Pampa “no pretende el 1%, el 99 % o el 50 % de las aguas del río Atuel, sino lo justo, ni más ni menos”.
e) peritos en geografía, hidrografía e hidrología corroboraron que el río no es naturalmente intermitente –tal la posición sostenida por Mendoza-. Sostuvieron que las interrupciones en su escurrimiento tienen origen ya sea en las costas (gastos) provocadas por Valle Grande según sus planes operativos y en la disminución de caudales para riego en el tramo Valle Grande-Carmensa. Por lo tanto el curso debe interpretarse como naturalmente permanente en toda su extensión hasta su ingreso a La Pampa.

Por su parte, los principales argumentos esgrimidos por la provincia de Mendoza en oportunidad de contestar el traslado de la demanda son los siguientes:
a) el río Atuel pierde su condición de tal aguas debajo de la localidad de Carmensa toda vez que no mantiene su perennidad.
b) destacó hechos, de origen natural, que han influido en la disminución de los caudales, entre ellos, la tendencia declinante de todos los ríos andinos.
c) atribuye al contrato celebrado con el gobierno federal el 17 de junio de 1941 la decisión política de afianzar el desarrollo del sur mendocino, aún a sabiendas de que lo significaba privar de agua al territorio de La Pampa.
d) La provincia de La Pampa se constituyó sobre la base de lo que era hasta entonces un territorio nacional9; adquirió el status político y jurídico de las demás provincias, pero adquirió su territorio y sus recursos en las condiciones en que se encontraban. De donde se sigue que no puede impugnar un contrato que, celebrado por el estado federal bajo cuya jurisdicción exclusiva se hallaba su territorio a esa fecha (1941), afectó un río que acaso sería –según la pretensión de la actora- interjurisdiccional.
e) el Poder Ejecutivo Nacional estaba avisado al construirse el dique del Nihuil que no llegaría –sino excepcionalmente- más agua a La Pampa.

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió:
1. Declarar que el río Atuel es interprovincial y que el acuerdo celebrado entre el Estado nacional y la provincia de Mendoza el 17 de junio de 1941 no tiene efecto vinculatorio para La Pampa.
2. Rechazar la acción posesoria deducida por La Pampa, así como sus pretensiones enderezadas al cumplimiento de la resolución 50/49;
3. Dispuso que se regule la utilización en forma compartida entre
ambas provincias de la cuenca del Atuel y sus afluentes, siempre que Mendoza
mantenga sus usos consuntivos (Sin exceder los límites de 75.671hectáreas)10.
4. Exhortó a las Provincias a celebrar acuerdos de cooperación para la
participación razonable y equitativa en futuros usos. Ello significa que las partes deberán negociar de buena fe y con espíritu de buena vecindad, con miras a lograr un acuerdo que regule su participación razonable y equitativa.

4. PROTOCOLO DE ENTENDIMIENTO INTERPROVINCIAL (1987).

Con carácter posterior al dictado de la sentencia, el 7 de noviembre de 1989, los Gobernadores de ambas provincias suscribieron el Protocolo de Entendimiento Interprovincial mediante el cual se creó la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior, con el objeto de: a) ejecutar acciones destinadas a lograr en el río Atuel una oferta hídrica más abundante que permita la creación de una nueva área bajo riego, b) concretar en lo inmediato acciones tendientes al establecimiento del sistema ecológico fluvial en el curso inferior del Atuel con el objeto de satisfacer las necesidades de aprovisionamiento de las poblaciones ubicadas en el área. Esto implicó un claro y expreso reconocimiento de la provincia de Mendoza de la existencia de un daño ambiental respecto del caudal fluvioecológico del Atuel Inferior en el territorio pampeano que debería ser recompuesto.

5. CONVENIO CELEBRADO ENTRE EL ESTADO NACIONAL Y LAS PROVINCIAS DE MENDOZA Y LA PAMPA (1992).

El 7 de febrero de 1992 las Provincias de Mendoza y La Pampa, suscribieron con el Estado Nacional un Acuerdo en virtud del cual la Provincia de Mendoza asumió el compromiso de entregar el caudal de agua potable suficiente para satisfacer la demanda de uso humano de las localidades pampeanas de Santa Isabel y Algarrobo del Aguila, hasta un máximo de 6000 habitantes (Cfr. artículo 1º)11
De conformidad con la cláusula tercera, el Gobierno de la Nación se obligó a obtener y aportar los fondos necesarios para el financiamiento de las obras destinadas a la construcción del acueducto.
Por su parte, la Provincia de Mendoza se obligó a cumplimentar las obligaciones a favor de la Provincia de La Pampa en concepto de regalías hidroeléctricas relativas a la explotación del Complejo Hidroeléctrico Los Nihuiles, obligación que de ahí en más se calculó sobre la base de los porcentajes fijados por la ley nacional 15.336 y su decreto reglamentario 1560/73. En suma, la Provincia de La Pampa continuó percibiendo el 50 % de las citadas regalías.
Particular atención merece el artículo 7º del presente Convenio que expresamente sindica que su firma “…no afectará a la provincia de La Pampa a compartir con la provincia de Mendoza, -en razón del carácter interprovincial del río Atuel-, su derecho al manejo para el uso consuntivo de las aguas de dicho curso hídrico…”12
Finalmente, la Provincia de La Pampa prestó su conformidad a la
transferencia del Complejo Hidroeléctrico Los Nihuiles acordada a favor de la Provincia de Mendoza13.
Los objetivos comprometidos nunca resultaron efectivamente cumplidos. La última reunión del Consejo de Gobierno de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior tuvo lugar el 7 de julio de 1994, en tanto que la última reunión del Comité Ejecutivo se efectuó el 1 de abril de 1996. A partir de dicho momento, todas las solicitudes de la provincia de La Pampa enderezadas a la concreción de reuniones de trabajo, resultaron sistemáticamente ignoradas por la provincia de Mendoza.

6. CONVENIO MARCO (2008): Estado Nacional, La Pampa y Mendoza.

El último de los antecedentes lo constituye el Acuerdo suscripto el 7 de agosto de 2008 entre el Gobierno Nacional y las provincias de La Pampa y Mendoza.
Según reza el documento, el objetivo del Estado Nacional reside en contribuir a la solución de un dilatado diferendo, así como al desarrollo de una amplia región desértica que involucra a ambas provincias14. La cláusula primera establece que la provincia de Mendoza elaborará los proyectos ejecutivos para las obras de impermeabilización de canales para “poder transportar el mayor caudal que estará destinado a La Pampa”. En virtud de la cláusula segunda, Mendoza deberá culminar la ejecución del Canal Marginal del río Atuel Tramos II, III y IV para permitir “la conducción de aguas destinadas a La Pampa”.
En suma, el Convenio prevé la realización de una serie de obras destinadas a la impermeabilización y revestimiento de canales, de modo de mejorar la eficiencia de riego y reducir la pérdidas por infiltraciones, estipulándose que las provincias de La Pampa y Mendoza deberán compartir en partes iguales la mayor disponibilidad de agua consecuente de las obras proyectadas, adoptándose como caudal medio referencial 10 metros cúbicos por segundo en los años medios.
El cronograma de ejecución de las obras se enmarcó tentativamente en el plazo total de cuatro años a partir del año 2008 incluido (cláusula sexta)15.
Para hacer efectiva la asistencia financiera del Estado Nacional se establecieron dos condiciones:
a) en primer término, que las provincias de La Pampa y Mendoza cuenten con las respectivas ratificaciones legislativas del Acuerdo Marco;
b) en segundo lugar, que el Poder Ejecutivo de la provincia de La Pampa cuente con autorización legislativa para efectuar inversiones en territorio mendocino. Va de suyo que las dos exigencias señaladas resultaron cumplimentadas con celeridad por parte de la provincia de La Pampa16. No obstante, el Convenio Marco –vale insistir, firmado por la propia Presidenta de la Nación- aún no fue remitido para su consideración a la Legislatura mendocina; permanece retenido en el Departamento de Irrigación de la provincia cuyana, cuya máxima autoridad expresó públicamente su negativa a convalidarlo. En virtud de la Cláusula Octava, las Provincias pasarían a compartir en partes iguales la mayor disponibilidad de agua (el caudal medio referencial se estableció en 19 m3/seg.)
Finalmente, la cláusula décima previó la creación de Unidad de Coordinación Técnica del río Atuel, integrada por representantes de cada una de las jurisdicciones firmantes, a cargo de coordinar y supervisar la materialización de lo acordado y de articular con el Departamento General de Irrigación de la provincia de Mendoza lo conducente a efectos de que a partir de la fecha de la suscripción del Convenio se tomen recaudos para asegurar un mínimo de escorrentía permanente en el límite interprovincial (inciso “k”).

7.CONCLUSIÓN.

Habiendo transcurrido más de veinte años del dictado de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, las provincias de La Pampa y Mendoza no han podido arribar a ninguna clase de acuerdo interjurisdiccional que garantice un caudal fluvio ecológico que permita la progresiva recomposición del ecosistema, mejorar la calidad de vida de las comunidades afectadas así como
el desarrollo del sistema productivo. Evidentemente la situación se agrava
cuando la provincia de Mendoza reconoció expresamente que utiliza las aguas
del río Atuel para regar aproximadamente 60.000 has. de las 75.671 acordadas
por el fallo, por cuanto almacena en los embalses del Sistema Nihuiles una gran cantidad de agua para la producción de energía eléctrica, sin aplicarla a
usos consuntivos predeterminados.
La variable constante en todos estos años ha sido, por voluntad exclusiva de la provincia de Mendoza, la ausencia total de un mínimo caudal de agua, determinando la conversión del cauce del río Atuel en una suerte de callejón de tierra. Como contrapartida, en oportunidades se verificaron ocasionales sueltas abundantes de agua –sin previo aviso- que generaron inundaciones no programadas.Claramente esta situación no se condice con la naturaleza interprovincial del recurso, ni con la garantía del uso equitativo y razonable del agua dispuesta por la C.S.J.N.17
A ello se suma, como expresamos previamente, la reforma constitucional de 1994 y la Ley General del Ambiente que generaron un cambio de paradigma dentro de la estructura del Estado constitucional de derecho, al consagrar como prerrogativa fundamental a los derechos de incidencia colectiva y al instituir expresamente el derecho al ambiente en dicha categoría.---------------------------------------------------------

Etiquetas: Fuchad, Fundación, Chadileuvú, Fundación Chadileuvú, Río, Río Atuel, Atuel

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